Aspectos gerais sobre o fiscal de contratos públicos

Aspectos gerais sobre o fiscal de contratos públicos

Artigo da Revista do Tribunal de Contas da União, disponível em  Revista do TCU acessado em 29/11/2017.

Segundo o art. 37, XXI, da Constituição Federal, as obras, serviços, compras e alienações, ressalvados os casos de dispensa e inexigibilidade previstos em lei, devem ser contratados mediante processo de licitação que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta.

O art. 3º da Lei 8.666/1993 estabelece, por sua vez, que a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.

São três os objetivos pretendidos pelo processo licitatório: garantir a isonomia entre todos aqueles que querem ofertar bens e serviços ao Poder Público, selecionar uma proposta que seja vantajosa para a Administração e promover o desenvolvimento nacional sustentável.

Para garantir o alcance desses objetivos, a lei de licitações estabelece uma série de mecanismos; assim o faz quando elenca como princípios básicos que vão reger o certame a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a igualdade, a publicidade, a probidade administrativa, a vinculação ao instrumento convocatório e o julgamento objetivo.

Selecionada a melhor proposta, em uma disputa em que se garanta o tratamento isonômico entre os licitantes, o contratado tem a obrigação de manter, durante a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

Se o contratado pudesse, durante a execução, alterar ao talante as condições exigidas em edital e os termos da proposta vencedora, os princípios norteadores da licitação estariam sendo postos por terra.

A isonomia, um dos objetivos do certame, estaria sendo quebrada durante a execução do contrato.

De nada adiantaria a elaboração de um projeto básico, devidamente aprovado, se, por exemplo, os materiais fossem substituídos durante a execução do contrato por material inferior. A proposta vencedora, selecionada por ser a mais vantajosa para a Administração, perderia, na prática, essa qualidade.

O fiscal de contratos tem a incumbência de se certificar que as condições estabelecidas em edital e na proposta vencedora estejam sendo cumpridas durante a execução do contrato, para que os objetivos da licitação sejam materialmente concretizados.

NOMEAÇÃO DO FISCAL

Segundo disciplina o art. 67 da Lei 8.666/1993, “a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo de informações pertinentes a essa atribuição”.

A Administração tem o poder-dever de fiscalizar o contrato. Deve ser nomeado formalmente um fiscal para verificar a sua correta execução. Não cabe aqui juízo de oportunidade e conveniência do gestor em nomear ou não o fiscal".

A propósito, vale registrar que a prerrogativa conferida à Administração de fiscalizar a implementação da avença deve ser interpretada também como uma obrigação. Por isso, fala-se em um poder-dever, porquanto, em deferência ao princípio do interesse público, não pode a Administração esperar o término do contrato para verificar se o objeto fora de fato concluído conforme o programado, uma vez que, no momento do seu recebimento, muitos vícios podem já se encontrar encobertos. [TCU – Acórdão 1632/2009 – Plenário]

Os contratos devem ser executados com o devido acompanhamento e fiscalização a cargo de um Representante da Administração especialmente designado para esse fim, conforme exigido pelo art. 67 da Lei n.º 8.666/93. [Acórdão 212/2009 – TCU – Segunda Câmara]

A atribuição de fiscal deve recair sobre pessoa que pertença aos quadros da Administração, permitido, contudo, a contratação de terceiros para auxiliá-lo com o fornecimento de informações técnicas para que ele possa se posicionar quanto à correta execução do contrato.

Mantenha representante, pertencente a seus quadros próprios de pessoal, especialmente designado para acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos que celebrar, permitida a contratação de agentes terceirizados apenas para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição, a teor do art. 67 da Lei 8.666/93. [Acórdão 690/2005 – TCU – Plenário]

A fim de se evitar qualquer ingerência nas atividades de fiscalização, não deve o fiscal de contratos ser subordinado ao gestor de contratos, e, a bem do princípio da segregação de funções, as atividades de gestor de contratos e fiscal de contratos não devem ser atribuídas a uma mesma pessoa. “Não obstante a não segregação dessas duas atribuições não possam ser consideradas ilegais, ela deve ser evitada”. (FURTADO, 2012, p. 440)

Ainda em homenagem ao princípio da segregação de funções, deve-se evitar que pessoas que compuseram a comissão de licitação sejam nomeadas como fiscais (FURTADO, 2012, p.440).

Indique, ao nomear representante da Administração para acompanhar e fiscalizar a execução de contratos da Unidade, servidor fiscal que não esteja envolvido diretamente com a obtenção e negociação das prestações de serviços e/ou fornecimentos, de acordo com as disposições do art. 67 da Lei n. 8.666/1993. [Acórdão 2455/2003 – TCU – Primeira Câmara]

A escolha do fiscal deve recair sobre pessoa que tenha um conhecimento técnico suficiente do objeto que está sendo fiscalizado, pois falhas na fiscalização podem vir a alcançar o agente público que o nomeou, por culpa in eligendo.

O defendente era o superior hierárquico responsável pela equipe técnica que atestava os serviços. Assim sendo, não poderia se furtar da responsabilidade de vigiar, controlar e apoiar seus subordinados, buscando os meios necessários para a efetividade das ações afetas à Superintendência. Ao se abster dessa responsabilidade, agiu com culpa nas modalidades in omittendo e in vigilando. Se considerarmos, ainda, que os componentes de sua equipe não tinham competência e formação adequadas para as atividades que lhes eram afetas, pode-se suscitar que o defendente teria agido com culpa in eligendo. [Acórdão 277/2010 – TCU – Plenário]

Acerca da alegada inexperiência, arguida pelo querelante, aduzo às considerações da Serur o entendimento jurisprudencial deste Tribunal de Contas acerca da culpa in vigilando atribuível aos responsáveis na aplicação dos recursos públicos, consubstanciado no Voto condutor do Acórdão 1.190/2009-TCU-Plenário:”(...) Ainda que o ex-edil venha a posteriori invocar como eximente de culpabilidade o fato de não ter acompanhado diretamente a formalização e a execução do contrato, o então gestor municipal concorreu para o dano que lhe foi imputado por culpa in eligendo e culpa in vigilando. Como se depreende dos fatos, o ex-prefeito atrai para si a responsabilidade civil e administrativa também por não ter bem selecionado agentes probos a quem delegou tais tarefas operacionais, bem como por não ter devidamente supervisionado e exigido dos seus subordinados o escorreito cumprimento da lei. [Acórdão 5.842/2010 – TCU – 1ª Câmara]

Ainda quando a qualificação do servidor a ser nomeado fiscal de contratos, pondera-se a necessidade de formação em engenharia para o caso de fiscalização de obras e serviço dessa natureza. Segundo entendimento do Tribunal de Contas da União, a fiscalização de contrato se dá por força de dispositivo da Lei de Licitações, sendo dispensável a formação específica em engenharia.

Relatório [...] A função de fiscal de contratos, mediante o acompanhamento da execução do objeto (no caso, obras), também não configura exercício ilegal da profissão de engenheiro. Trata-se de incumbência prevista no artigo 67 da Lei 8.666/1993, que não requer habilitação específica, sob pena de se inviabilizar o cotidiano da Administração Pública. Voto [...] designação do servidor para integrar a equipe de fiscalização da execução do contrato, apesar de sua ausência de formação em engenharia, nada teve de irregular, já que constituiu mero desempenho da incumbência prevista no art. 67 da Lei 8.666/1993. [Acórdão 2512 – TCU – Plenário]

Por fim, questiona-se se pode haver recusa do servidor em assumir a atribuição do encargo de fiscal de contratos. No âmbito da Administração Direta Federal, o estatuto dos servidores, Lei 8112/1990, em seu art. 116, ao elencar como deveres dos servidores o exercício com zelo e dedicação das atribuições do cargo, a lealdade às instituições a que servir, o cumprimento de ordens superiores não manifestamente ilegais, a observância de normas legais e regulamentares, impede a recusa imotivada da atribuição da atividade de fiscal de contratos.

O que pode existir é a recusa motivada por impedimento, quando o servidor designado tiver alguma relação de parentesco, for cônjuge ou companheiro do contratado, ou não detiver conhecimento técnico que possibilite a fiscalização do contrato. Aliás, neste último caso, a indicação de uma pessoa não capacitada para o exercício de fiscal de contrato pode acarretar culpa in eligendo da autoridade que o nomeou.

APLICAÇÃO DE PENALIDADES

Segundo o art. 54 da Lei 8.666/1993” os contratos administrativos regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições gerais de direito privado. Os contratos administrativos regem-se pelas normas de direito administrativo, que têm como base a indisponibilidade do interesse público e a supremacia do interesse público sobre o interesse privado”.

Nos contratos administrativos, inserem-se as chamadas cláusulas exorbitantes, que conferem à Administração privilégios em face do particular, como a obrigatoriedade de o contratado aceitar acréscimos e supressões no objeto contratado, dentro dos limites traçados no art. 65 da Lei 8.666/1993.

Também é prerrogativa da administração a aplicação de penalidades e a rescisão contratual, sem a necessidade de se recorrer ao Poder Judiciário, o que não dispensa a instauração do devido processo administrativo, com garantia de ampla defesa e contraditório ao contratado.

O art. 78 da Lei 8.666/1993 elenca uma série de causas que dão ensejo à rescisão contratual, tais como: o não cumprimento ou o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento nos prazos estipulados; o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento; a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração; a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato; o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a execução, assim como as dos superiores; o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1º do art. 67 da Lei 8.666/1993.

O art. 87 da mesma lei, por sua vez, elenca as sanções que a Administração poderá aplicar à contratada em decorrência da inexecução total ou parcial do contrato: advertência; multa; suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a dois anos e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública.

Para verificação da inexecução do contrato e de outras faltas é de suma relevância a correta fiscalização do contrato e o devido registro das falhas. São esses elementos que serão levados ao processo administrativo e que servirão de motivação para a prática do ato administrativo de rescisão contratual ou de aplicação de sanções.

Como materializar a inexecução parcial do contrato ou o desatendimento das determinações emanadas pelo fiscal do contrato senão fazendo o devido registro dessas falhas? No mesmo sentido, o cometimento reiterado de faltas só ficará caracterizado se houver o histórico, o registro dessas faltas. Aliás, quanto a esse ponto, a Lei 8.666/1993 é expressa ao dizer que é causa para a rescisão unilateral do contrato o cometimento de reiteradas faltas na sua execução, anotadas em registro próprio de ocorrências relacionadas com a execução do contrato (art. 67, §1º, Lei 8.666/1993).

Mais uma vez a relevância da atividade de fiscal de contrato, que tem a incumbência de anotar em registro próprio todas as ocorrências, para que, em uma eventual rescisão unilateral do contrato ou aplicação de alguma penalidade, a Administração tenha as razões de fato devidamente delineadas.

RESPONSABILIZAÇÃO DO FISCAL DO CONTRATO

O fiscal de contratos é formalmente designado para acompanhar a correta execução do contrato. A ele cabe anotar em registro próprio as ocorrências, propondo correções, sugerindo glosas e outras penalidades ou relatar aos seus superiores quanto às medidas a serem tomadas não forem de sua competência.

Os registros do fiscal vão nortear a liquidação das despesas e autoriza o consequente pagamento. Compete a ele o recebimento provisório de obras e serviços.

Verifica-se, pois, que uma atuação deficiente do fiscal de contratos tem potencial para causar dano ao erário, o que atrai para si a responsabilização pela irregularidade praticada.

A negligência de fiscal da Administração na fiscalização de obra ou acompanhamento de contrato atrai para si a responsabilidade por eventuais danos que poderiam ter sido evitados, bem como às penas previstas nos arts. 57 e 58 da Lei n° 8.443/92. [Acórdão 859/2006 – TCU – Plenário]

Ao atestar notas fiscais concernentes a servi- ços comprovadamente não prestados, o agente administrativo [...] tornou-se responsável pelo dano sofrido pelo erário e, consequentemente, assumiu a obrigação de ressarci-lo [...] [Acórdão 2512/2009 – TCU – Plenário]

A Lei 8.666/1993 deixa expresso em seu art. 82 que “os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos desta lei ou visando a frustrar os objetivos da licitação sujeitam-se às sanções previstas nesta lei e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar”.

O agente administrativo incumbido da função de fiscal de contratos, que atua de forma lesiva, poderá responder por sua ação, culposa (negligência, imperícia, imprudência) ou dolosa, nas esferas civil (dever de ressarcir o dano), criminal (caso a conduta seja tipificada como crime), administrativa (nos termos do estatuto a que tiver submetido) e por improbidade administrativa.

Caberá, ainda, a responsabilização perante o respectivo Tribunal de Contas, que poderá imputar débito ao responsável, referente ao dano causado, cominar-lhe multa e ainda inabilitá-lo para exercício de cargo ou função de confiança17.

O art. 67 da Lei 8.666/1993 traz uma salvaguarda para o fiscal de contratos: “as decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes”.

Assim, diante de uma irregularidade na execução contratual, o fiscal de contratos deve anotá-la e, não sendo de sua competência solucionar a pendência, deve solicitar aos seus superiores as providências cabíveis.

CONCLUSÃO

É obrigatória a designação de fiscal de contratos por parte da autoridade competente. Ao fiscal incumbe acompanhar a correta execução do contrato, anotando em registro próprio as ocorrências, tomando as providências que lhe couber para sanar as falhas detectadas e relatando aos superiores aquelas cuja solução foge à sua alçada.

No exercício de seu labor, o fiscal pode ser auxiliado por terceiro especificamente contratado, mediante o devido certame licitatório, mas a responsabilidade pela fiscalização do contrato ainda continua sendo da Administração.

A atividade do fiscal de contratos visa garantir a materialização dos objetivos da licitação – isonomia, proposta vantajosa para a administração e promoção do desenvolvimento nacional sustentável – na medida em que ele deve se certificar se a proposta vencedora na licitação está sendo devidamente executada, de acordo com o edital e os termos da própria proposta vencedora.

O fiscal de contratos também tem importância crucial na aplicação de penalidades à contratada, pois acompanha execução do contrato e anota as falhas em registro próprio, anotações essas que serão as razões de fato da motivação para eventual aplicação de penalidade ou mesmo rescisão unilateral do contrato.

Ao atestar a correta execução do contrato, o fiscal está participando da fase de liquidação da despesa, reconhecendo que houve o adimplemento por parte do contratado, fazendo nascer para o contratado um crédito perante a Administração e permitido à autoridade competente realizar o devido pagamento.

Compete também ao fiscal de contrato o recebimento provisório de obras e serviços mediante termo circunstanciado.

A gama de atividades do fiscal de contratos tem potencial para causar dano ao erário, podendo ele vir a responder civil, penal e administrativamente e por ato de improbidade administrativa, estando ainda sujeito às sanções dos Tribunais de Contas.

Por tudo quanto exposto, fica patente a necessidade de se dar mais atenção à atividade de fiscal de contratos, destacando para esse labor servidor que detenha capacidade técnica para verificar o cumprimento do objeto pactuado, disponibilizando-lhe tempo suficiente para que possa exercer a atividade de fiscal de contrato público.

Acidentes de trabalho podem levar a responsabilização na esfera penal

O descumprimento das normas de segurança, higiene e medicina do trabalho pode levar a acidentes de trabalho e caracterizar, ainda, os crimes de homicídio, lesões corporais ou de perigo comum, previstos respectivamente nos artigos 121, 129 e 132 do Código Penal brasileiro, por conduta dolosa ou culposa do empregador ou dos responsáveis pela segurança dos trabalhadores.

A responsabilidade penal, que é pessoal (do empregador, do tomador de serviços, do preposto, do membro da CIPA, do engenheiro de segurança etc.), será caracterizada não só pelo acidente do trabalho, quando a ação ou omissão decorrer de dolo ou culpa, mas também pelo descumprimento das normas de segurança, higiene e medicina do trabalho, expondo-se a risco e perigo a vida dos trabalhadores, como preceitua o Código Penal.

A Lei 8.213/1991, no artigo 19, parágrafo 2º, considera como contravenção penal, punível com multa, deixar a empresa de cumprir as normas de segurança e higiene do trabalho. Há outros dispositivos legais que podem ser aplicados na esfera trabalhista, pelo desprezo às normas que tratam de segurança, medicina e higiene do trabalho. É o caso do artigo 15 da Lei 6.938/1981 (Lei de Política Nacional do Meio Ambiente), que dispõe:

“O poluidor que expuser a perigo a incolumidade humana, animal ou vegetal, ou estiver tornando mais grave situação de perigo existente, fica sujeito à pena de reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos e multa de 100 (cem) a 1.000 (mil) MVR"

A Lei 9.605/1998 (artigo 3º), que estabelece sanções penais e administrativas pelos crimes causados ao meio ambiente, inovou no nosso sistema jurídico (atendendo ao mandamento do § 3º do artigo 225 da CF), incriminando também as pessoas jurídicas, sem excluir a responsabilidade das pessoas físicas, nos seguintes termos: as pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade. Acrescenta o parágrafo único desse artigo que “a responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato”.

A Lei 7.802/1989, no tocante ao controle de agrotóxicos, trata especificamente da tutela da saúde do trabalhador no artigo 14 e letra f, dizendo:

“As responsabilidades administrativa, civil e penal pelos danos causados à saúde das pessoas e ao meio ambiente, quando a produção, comercialização, utilização, transporte e destinação de embalagens vazias de agrotóxicos, seus componentes e afins, não cumprirem o disposto na legislação pertinente, cabem: ... ao empregador, quando não fornecer e não fizer manutenção dos equipamentos adequados à proteção da saúde dos trabalhadores ou dos equipamentos na produção, distribuição e aplicação dos produtos”.

No artigo 16 diz que “o empregador, profissional responsável ou o prestador de serviço, que deixar de promover as medidas necessárias de proteção à saúde e ao meio ambiente, estará sujeito à pena de reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, além de multa de 100 (cem) a 1.000 (mil) MVR. Em caso de culpa, será punido com pena de reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos, além de multa de 50 (cinquenta) a 500 (quinhentos) MVR”.

São poucos ainda os casos em que se aplica a responsabilidade penal nos acidentes de trabalho, mas lei existe e é para ser cumprida. Basta que os casos cheguem às autoridades competentes que os responsáveis poderão ser condenados não somente civil e administrativamente, mas também penalmente e, até com privação de liberdade. O objetivo da lei penal também é preservar a saúde física e mental dos trabalhadores.

Um exemplo de caso concreto, ocorrido no Distrito Federal. 

Após ocorrido um acidente com andaime, que resultou na morte de dois pintores, o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios ofereceu denúncia de homicídio culposo em razão da não observância de normas de segurança do trabalho.

Eis a notícia publicada no site do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios:

A 1ª Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, por unanimidade, negou provimento ao recurso do Ministério Publico do Distrito Federal e Territórios e manteve a sentença que absolveu os réus da acusação de homicídio culposo, em razão de negligência na adoção de normas de segurança do trabalho, cujo resultado foi a morte de dois pintores, que caíram do andaime em que trabalhavam.

Segundo a denúncia oferecida pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, os acusados, que seriam responsáveis pela segurança da obra, teriam sido os causadores da morte de 2 funcionários da empresa LC Pinturas Prediais e Residencial - Luis Carlos de Lucas de Melo Castro - ME, que trabalhavam em um andaime suspenso, quando caíram de altura equivalente a 14 andares. O MPDFT alegou que a responsabilidade dos acusados, um na condição de proprietário, outro de engenheiro, e a outra por ser técnica de segurança do trabalho, decorre da conduta negligente adotada pelos mesmos, que permitiram que os pintores trabalhassem com total desrespeito às normas de segurança exigidas por lei.   

O réus foram citados e apresentaram defesas. 

O juiz titular da 1ª Vara Criminal do Gama absolveu os réus e registrou que: “Outrossim, imagens do local dos fatos, feitas por peritos do Ministério do Trabalho e Emprego, às fls. 442, mostra fotografia de outro andaime igual ao que caiu, e que também fora montado por FRANCISCO, instalado de forma correta, ou seja, o cabo de sustentação apenas passando pelo afastador, e preso à estrutura do prédio, o que denota que FRANCISCO sabia e fazia a montagem nos padrões devidos. Corroborando o contido no parágrafo anterior, o próprio laudo pericial da PCDF observou que o balancim poderia ainda não ter sido montado por completo (fl. 83). Portanto, conclui-se que o uso do andaime pelas vítimas ocorreu antes que este tivesse sido montado e entregue para uso, e que, como já explanado, os ofendidos ISMAEL e ISRAEL fizeram uso do balancim sem a prévia e necessária autorização - isso ficou incontroverso nos autos. Dessa forma, sem delongas desnecessárias, verifica-se que não se pode atribuir a responsabilidade penal do evento danoso a qualquer omissão por parte dos acusados MAURÍLIO, FRANCISCO e PATRÍCIA”.

O MPDFT apresentou recurso, mas os desembargadores entenderam que a sentença deveria ser mantida em sua integralidade, e registraram: “Presente razoável dúvida sobre a responsabilidade exclusiva das vítimas no evento que desencadeou a morte dos trabalhadores, imperiosa a absolvição do acusado”.

Competência para processar e julgar processos ações de indenização decorrentes de acidentes de trabalho

               No dia 11/12/2009  foi publicada a Súmula Vinculante nº 22, que diz:


                                                   "A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações de indenização por                                                       danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por                                                                     empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda não possuíam sentença de                                                         mérito em primeiro grau quando da promulgação da Emenda Constitucional nº 45/04."


 Ou seja, nos casos em que se deseja ingressar com uma ação com o pedido de indenização, por danos morais e patrimoniais, o juízo competente é a Justiça do Trabalho.

Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado

                    Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado é uma expressão utilizada para designar o dever do Poder Público de ressarcir prejuízos que seus agentes causem aos particulares. Decorre do fato de, em decorrência do exercício das atividades ou dos atos relacionados à função administrativa do Estado, causar danos à particulares.

                    No Direto Privado são apontadas diversas fontes para o dever de indenizar (a lei, o enriquecimento sem causa, o ato ilícito, o contrato e as manifestações unilaterais de vontade). As normas relacionadas à responsabilidade civil do Estado não são aplicáveis, portanto, aos contratos firmados com Poder Público. Desse modo, se o Estado não cumpre contrato firmado com particular, e lhe causa danos, não é correto a este particular buscar ressarcimento do prejuízo com base nas normas da responsabilidade civil objetiva (art. 37, §6º, CF). Para regular essas situações são aplicáveis as normas previstas na Lei nº 8.666/93.

                     As regras da responsabilidade civil extracontratual não são igualmente aplicáveis às hipóteses em que o dever do Estado de indenizar decorre diretamente da lei. Nesse sentido, as leis nº 10.309/2001 e 10.744/2003, por exemplo, preveem o dever da União de ressarcir prejuízos sofridos por particulares decorrentes de atentados terroristas. Trata-se, aqui, de responsabilidade civil cuja fonte do dever de indeniza é a lei, e não fato ou ato imputável ao desempenho das funções do Estado.

                    A responsabilidade civil do Estado alcança todas as situações em que o exercício de atividade lícita ou ilícitas desenvolvidas pelas pessoas jurídicas de Direito Público ou pelas pessoas de Direito Privado prestadoras de serviços públicos viole direitos dos particulares causando-lhes prejuízo material ou moral.

AÇÕES CONTRA O PODER PÚBLICO

                    O prazo prescricional previsto pelo Código Civil, art. 206, §3º, para as ações de reparação é de três anos. Essa regra genérica contida no Código Civil não se aplica, todavia, às ações de indenização propostas contra o poder público em razão da vigência de regras especiais sobre o tema.

                       Nos termos dos artigo 1º-C, da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Medida Provisória nº 2.180/01, o prazo prescricional para a propositura das ações de indenização por danos causados “por agentes de pessoas jurídicas de direito público e de pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos” é de cinco anos. As ações contra a União devem ser ajuizadas na Justiça Federal. 

                      Quando um cidadão ou uma empresa ganha um processo judicial contra o Estado e tem direito a indenização, o pagamento do valor devido é feito por meio dos chamados precatórios.

                     O precatório é expedido pelo poder judiciário. É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos, oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente.

     

                      A Emenda Constitucional 62/2009 determina que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.

                    O precatório é expedido pelo presidente do tribunal onde o processo tramitou, após solicitação do juiz responsável pela condenação. Os precatórios podem ter natureza alimentar (decisões sobre salários, pensões, aposentadorias, indenizações por morte ou invalidez, benefícios previdenciários, créditos trabalhistas, entre outros) ou natureza comum (decisões sobre desapropriações, tributos, indenizações por dano moral, entre outros).

                   Os precatórios alimentares têm preferência sobre os comuns, com organização de fila por ordem cronológica a cada ano. Ainda existe a possibilidade de adiantamento do precatório alimentar quando o credor tiver 60 anos ou mais ou doença grave.

No estudo de caso, podemos concluir que o Estado não pode ser acionado a pagar uma indenização para o caso do acidente trabalhista em questão. E mesmo que fosse, as condições para o recebimento de indenização não são interessantes se montante for superior a 60 salários mínimos.

Agente Público

O Estado é um instrumento para a satisfação de certas necessidades da população. Para que o Estado possa desempenhar suas funções constitucionais são criadas estruturas administrativas que se relacionam basicamente à existência de dois aspectos: estruturas físicas e estruturas de pessoal administrativo.

            Não obstante a regra seja a atribuição de competência às entidades e aos órgãos públicos, na prática, todas as atividades estatais são desempenhadas por pessoas físicas lotadas em cargos, empregos e funções públicas.

            Nesse sentido, o desempenho de todas as atividades estatais é feita por agentes públicos. Se algum ato foi praticado, se algum ato deixou de ser praticado, toda ação ou omissão estatal estará necessariamente relacionada à ação ou omissão de um agente público.

            Em resumo, pode-se afirmar que a prática de todos os atos e a realização de todas as tarefas do Estado são feitas por agentes públicos, vale dizer, por pessoas físicas que, investidas em cargos, empregos ou funções públicas, integram a estrutura das entidades e dos órgãos públicos. Daí se conclui que agente público é toda pessoa que fala em nome do Estado e exerce competência atribuída a entidade ou órgão da Administração Pública.

Quando os agentes públicos atuam no exercício das suas funções públicas, é fácil perceber que a prática do ato seja atribuída às respectivas entidades públicas. A responsabilidade da Administração não é tão evidente, todavia, quando o ato é praticado por pessoa que, sem estar investido em cargo, emprego ou em função pública, se faz passar por agente e cria perante terceiros a ilusão de que atua em nome da entidade pública. Nestas hipóteses, é de se atribuir igualmente responsabilidade às entidades públicas?

            A resposta deve variar em razão da eventual conivência da entidade pública com a atuação do agente de fato. Se por culpa ou dolo da Administração Pública foi permitido que terceiros apresentasse perante terceiros como agentes públicos, e nenhuma providência foi tomada para impedir a prática do ilícito, a entidade pública responde nos moldes que responderia caso o ato fosse praticado por agente público. Ou seja, se particular exerce de fato uma função pública e a Administração Pública, tendo condições de impedir a ocorrência do ilícito, não adota providências cabíveis, ela responde pelo ato.

            Ao contrário, se não for razoável, em razão das particularidades da situação de fato que envolvem a questão, supor que determinado indivíduo se faz passar por agente público, ou seja, se não houve como a Administração Pública tomar conhecimento da atuação do agente e adotar medidas para impedir essa atuação, não é jurídico atribuir responsabilidade ao poder público. Se, por exemplo, certo indivíduo se faz passar por fiscal do trabalho e realiza extorsão em empresa privada, não é razoável que o Estado deva arcar com a responsabilidade pelo ato praticado por este indivíduo.

São espécie de agente público:

- os agentes políticos;

- os servidores públicos

- os empregados públicos;

- os servidores temporários;

- agentes delegados;

- agentes honoríficos; e

- militares.

Dessa forma, quanto ao estudo do caso do grupo, podemos concluir que o empregado que se acidentou no canteiro de obra e veio a óbito não atuava como agente público. 

Regime Diferenciado de Contratações Públicas e Contratos da Administração Pública

O Governo Brasileiro criou, no ano de 2011, o Regime Diferenciado de Contratações Públicas, também conhecido pela sigla RDC, com o propósito de impulsionar e facilitar os projetos referentes à Copa do Mundo de 2014 e às Olimpíadas e Paraolimpíadas de 2016, no Rio de Janeiro.

De acordo com o Governo Federal, o RDC consiste em um novo regime licitatório, que tem por objetivo tornar as licitações do Poder Público mais eficientes, promover a troca de experiências e tecnologia e incentivar a inovação tecnológica, sem prejudicar a transparência e o acompanhamento do processo licitatório pelos órgãos reguladores.

Atualmente, o RDC tem sua aplicabilidade restrita aos contratos e licitações ligados aos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016; à Copa do Mundo Fifa 2014; às obras e serviços para os aeroportos das capitais dos estados da federação distantes até 350 km das cidades sedes dos mundiais; às ações integrantes do PAC - Programa de Aceleração do Crescimento; às obras e serviços de engenharia no âmbito do SUS - Sistema Único de Saúde; das obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma e administração de estabelecimentos penais e de unidades de atendimento socioeducativo; das ações no âmbito da segurança pública; das obras e serviços de engenharia, relacionadas a melhorias na mobilidade urbana ou ampliação de infraestrutura logística; das ações em órgãos e entidades dedicados à ciência, à tecnologia e à inovação.

O RDC foi inspirado nas regras de contratação da União Européia, dos EUA e nas diretrizes da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE, como também na legislação que disciplina no Brasil as contrações por meio do Pregão.

Muitas vezes, o Estado realizando direta ou indiretamente obras e serviços públicos, estruturando e fazendo funcionar seus próprios serviços, cuidando da segurança pública, da saúde e higiene pública, da economia, disciplinando o comportamento da coletividade, dando vida e execução ao corpo de leis e normas que regerão essa mesma comunidade, enfim, uma multiplicidade de assuntos que estarão situados ora na esfera da ciência da administração, ora na do direito administrativo, ou mesmo nas de direito constitucional, tributário, civil, trabalhista, e outros ramos da ciência de direito. Essa ação do Estado, que se manifesta através de indivíduos, conceituados genericamente como agentes públicos, e que agem em nome do Estado, frequentemente necessitará de apoio em instrumentos jurídicos formais-legais com o fim específico de gerar direitos e obrigações no relacionamento administração administrado, instrumentos esses que, a doutrina denominou de Contratos da Administração.

Após a fase de licitação vencida, ocorre a adjudicação do objeto à vencedora e a assinatura do contrato com a Administração.

O contrato administrativo é um contrato de adesão. Por conseguinte, as cláusulas do contrato administrativo são previamente fixadas pela Administração Pública. O contratante não participa da elaboração delas, simplesmente as aceita. Ressalta-se que a Administração não é inteiramente livre na criação de tais cláusulas, esta deve observar o que impõem as leis, os regulamentos e o princípio da indisponibilidade do interesse público, ou seja, à administração não cabe invocar o princípio da discricionariedade naquilo que diz respeito às cláusulas que regem os contratos administrativos.

Vale a pena destacar que as prerrogativas do Poder Público são peculiaridades presentes, sejam elas explícitas ou implícitas, em todo contrato travado com a Administração. Em geral, são as chamadas de cláusulas exorbitantes e, decorrem da lei ou de princípios próprios ao Direito Público, que regem a atividade administrativa, constituindo assim privilégios que, existentes num contrato de direito privado, são tidos, no plano jurídico, como nulos ou de nenhum efeito jurídico.

Os contratos administrativos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para a sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam. Sendo assim, conforme o disposto no artigo 55 da Lei nº 8.666/93, são consideradas cláusulas necessárias em todo contrato administrativo:

“Art. 55  São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

I- o objeto e seus elementos característicos;

II- o regime de execução ou a forma de fornecimento;

III- o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

IV- os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;

V- o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;

VI- as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;

VII- os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;

VIII- os casos de rescisão;

IX- o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei;

X- as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;

XI- a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;

XII- a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;

XIII- a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação”.

Os contratos administrativos podem ser alterados, desde que haja motivação legal, de forma unilateral pela Administração Púbica ou por acordo entre as partes.

RESPONSABILIDADE CONTRATUAL

O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração Pública ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, sendo de sua responsabilidade, ainda, os encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. A inadimplência de sua parte com relação a tais obrigações não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis.

Portanto, pode-se concluir que a licitação é a regra imposta pela Constituição da República e pode ser definida como o conjunto de regras destinadas à seleção da melhor proposta, dentre as apresentadas, por aqueles que desejam controlar com a Administração Pública.

Por fim, cabe a sociedade e administradores, exercer uma fiscalização habitual, capaz de proporcionar alterações no quadro de gestão do dinheiro público, de forma a impulsionar os administradores a utilizarem à licitação de forma contida na legislação.

Justificativa do pedido de indenização pela família

Nosso código civil, prevê:

• Lei 10406 – Título IX– CAPÍTULO I - Da obrigação de indenizar
• Art. 927. Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo
• Art. 932. são também responsáveis pela reparação civil:
• III – O empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir , ou em razão dele
• Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.
• Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no Art. 932.
• Art. 943. O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança.

Além disso,

• Lei 10406 – Título IX– CAPÍTULO II - Da indenização
• Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano
• Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações:
• I - No pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família
• II – Na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima
• Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente. Agravar-lhe mal, causar-lhe lesão ou inabilitá-lo para o trabalho.

os artigos supracitados justificam o pedido, pela família, de indenização por danos

Referências:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm

http://www.guiatrabalhista.com.br/tematicas/acidente_resp_empregador.htm

Requerimento de indenização

  A situação relacionada à este caso não é isolada. Diversos acidentes de trabalho envolvendo morte de trabalhadores na construção civil já ocorreram no Brasil, sendo estes resolvidos pela justiça em relação à indenização por danos morais. A apresentação de uma decisão precedente à esta pode embasar a escolha da quantia da indenização por danos morais. 

   Um precedente que pode ser apresentado para a fixação dos danos morais é apresentado no processo ARR-1377-10.2011.5.08.0119. Este processo apresenta a decisão da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, onde foi reduzida de R$ 400 mil para R$ 200 mil a indenização por dano moral que duas empresas precisariam pagar para a ex-esposa e o filho de um pedreiro que morreu em um acidente na obra em que trabalhava. A redução, segundo o Tribunal, foi decidida pois a ex-mulher e o filho não conviviam há quatro anos com o acidentado. 

   O juízo de primeiro grau indeferiu os pedidos por concluir que não ficou provado o sofrimento pela morte do pai e ex-marido, diante da falta de convivência habitual e da outra família constituída pelo pedreiro.

   Esta situação se difere da analisada neste caso, pois o acidentado não tinha outra família e era o principal provedor de sua casa. Assim, julga-se correta a fixação do valor de R$ 400 mil para a indenização por dano moral à família.

Fontes:

[1] - http://www.tst.jus.br/mais-lidas/-/asset_publisher/P4mL/content/turma-reduz-indenizacao-a-parentes-de-pedreiro-por-causa-da-existencia-de-outros-herdeiros/pop_up?_101_INSTANCE_P4mL_viewMode=print

Respeito à Norma Reguladora nº4

    A Norma Regulamentadora nº 4 – Serviços Especializados em Segurança e em Medicina do Trabalho – SESMT prevê em seu item 4.1 que as empresas devem, obrigatoriamente, manter os SESMT com a finalidade de promover a saúde e proteger a integridade do trabalhador no local de trabalho, sendo que o dimensionamento do serviço vincula-se a gradação de risco da atividade principal da empresa e ao número total de empregados do estabelecimento, devendo ser observado o quadro II da NR-4 que estabelece quais e quantos profissionais (Médico do Trabalho, Engenheiro de Segurança do Trabalho, Técnico de Segurança do Trabalho, Enfermeiro do Trabalho e Auxiliar ou Técnico em Enfermagem do Trabalho) deverão compor o serviço. 

   Para verificar se as empresas XX e YY, estavam obedecendo a norma, foi verificado no Quadro , onde estão relacionados a classificação nacional de atividades econômicas, com o correspondente grau de risco, que associada à Construção de edifícios, temos grau de risco 3.  No quadro 2, da mesma norma, é possível verificar  que o dimensionamento dos SESMTs é feito em função do número de empregados atrelado àquele grau de risco. 

   Verificamos que, para o caso estudado temos a seguinte necessidade:

   De 50 a 100 empregados: não há necessidade de SESMT;

   De 101 a 250 empregados: contratação de 1 Técnico de Segurança do Trabalho;

   De 251 a 500 empregados: contratação de 2 Técnico de Segurança do Trabalho;

   De 501 a 1000 empregados: contratação de 3 Técnico de Segurança do Trabalho, 1 Médico do Trabalho (por pelo menos 3 horas de trabalho diárias)e 1 Engenheiro de Segurança do Trabalho (por pelo menos 3 horas de trabalho diárias);

   Acreditamos que a Obra onde ocorreu o acidente não tenha número de empregados superior a 1000 pessoas, então há necessidade de verificação se a empresa cumpriu com sua obrigação de manter o SESMT adequado a suas operações, como enunciado acima, a fim de garantir a segurança e prevenir acidentes. Caso não estivesse corretamente dimensionado, a empresa contratante da vítima pode ser responsabilizada pelo ocorrido.  

   Referências:

http://trabalho.gov.br/seguranca-e-saude-no-trabalho/sistema-sesmt-servicos-especializados-em-engenharia-de-seguranca-e-em-medicina-do-trabalho

http://trabalho.gov.br/images/Documentos/SST/NR/NR4.pdf

Responsabilidade civil do Estado

De acordo com o §6° do artigo 37 da Constituição Federal:

“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes que, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”